张智勇，重庆智豪律师事务所主任，重庆律师协会刑事专业委员会主任，重庆市法学会常务理事，西南政法大学量刑研究会研究员。

   全国优秀律师、重庆市十佳律师、重庆最佳刑事辩护律师、重庆连续两届经典刑事案例获得者。   

  张智勇律师1994年开始从事律师职业，具有丰富的理论功底和实践经验，从业至今办理刑事案件千余件，包括重庆不雅视频赵红霞案、刘汉刘维系列案、厦大教授艳照门案、四川交警开房丢枪案等重大刑事案件。

近日，南都调查发布了一则新闻，标题为“大学生‘裸条’借贷：凭裸照贷款，不还钱曝照”，引起了公众的一片哗然。相比对受害学生涉世未深惨遭威胁的同情而言，评论中更多的是对其自愿用裸照借贷的不理解，网友纷纷惊呼：就这智商基本也就告别大学了！更有看热闹不怕事儿大的围观群众求问：有什么办法能进到群里？我不借钱，我就是想看看。

在对“裸条”借贷的女大学生一边倒的谴责、鄙视对面，借贷公司好像也显得有点“冤枉”，你自愿，我买单，你需求，我供给，你违约，我维权啊！明明是一拍即合、你情我愿的事，怎么就报警了呢？

调侃归调侃，若以法律的视角来看，女大学生即使“自作自受”，那她也是受害人，借贷公司就算再“有理有据”，它也是加害方。暂且不论该借贷公司是否依法取得民间借贷资质，我们在此仅尝试讨论，在这双方自愿缔结一手拍照，一手借钱的“合同”之下，借贷公司以裸照要挟还款的行为是否构成犯罪？如果构成，那女大学生自愿献照的行为又能否定性为受害人具有重大过错呢？

争点之一：借贷公司以裸照威胁还款的行为是否构成敲诈勒索罪？

我国《刑法》第274条规定，敲诈公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。从客观上看，借贷公司以裸照要求还款的行为的确属于威胁、要挟的一种，且根据媒体的曝光来看该公司俨然已多次实施过上述行为。问题的关键是，借贷公司是以勒索为手段，目的是为了主张自己的财产权利。就此权利本身而言，首先应明确的是，根据最高法于15年6月出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第4款规定，法院应认定违背社会公序良俗的民间借贷合同无效。而借贷公司以发布裸照约定违约还款的合同内容当然违背社会公序良俗，其与女大学生间订立的合同为无效合同。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此该财产权利中的要求返还借款本金的权利合法。而对利息部分，我国现无法律明确规定民间借贷是否可以计算复利，根据法无禁止即自由原则，只要双方约定借贷利息符合《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条借贷双方约定的利率不超过年利率36%的规定，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。综上，尽管借贷公司以裸照要挟还款的手段具有违法性，但因其主张的权利为合法权利，故不能认定构成敲诈勒索罪。

争点之二：借贷公司在多次催促还款未果后，依约定将女大学生裸照公开发到网上的行为是否构成侮辱罪？

我国《刑法》第246条规定，以暴力或者其它方法公然侮辱他人，情节严重的，构成侮辱罪。在2014年，河南省曾出现过一男子为泄私愤发女子裸照而获刑二年的案例，在该案中，受害女子裸照被浏览两千余次，严重影响了受害人及其家属的正常生活秩序，且受害人精神深受打击，经医院诊断为创伤性应激障碍。因此，若借贷公司将女学生裸照发布到网上，造成传播范围广，浏览量大，或造成受害人或家属精神打击严重，难以正常生活，甚至轻生自杀等恶劣后果的，应属情节严重，符合侮辱罪的构成要件。

争点之三：若借贷公司之行为触犯刑法，女大学生自愿为其提供裸照的行为是否能被定性被害人承诺？能否因此减轻或免除借贷公司责任人的刑事责任？

从合同的角度来看，借贷公司向特定群体作出“你发照，我给钱”的宣传可以被理解为要约邀请，女大学生认可其协议条件，向借贷公司咨询后表示同意发裸照的行为为要约。女大学生在发出要约时即具有同意借贷条件－不还钱就把我照片发出去的期待可能。因此，诸如“我以为我能还上”、“我以为还不上借贷公司也就是吓吓我”、“我以为他们不会真发照片”的辩解并不站得住脚，推定女大学生在订立合同前即具有无力还款则裸照会被公诸于众的预期合情合理。

尽管我国刑法仅规定正当防卫和紧急避险两种排除社会危险性的情况，但诸如强奸罪、非法侵入住宅罪等，若有被害人承诺，则行为人之行为也不构成犯罪。可这里存在一个问题，即使是被害人实现承诺同意发生性关系，若在行为发生时被害人突然改变想法撤回承诺，行为人如继续行为也构成强奸罪。同理，在“裸条”借贷案中，即使女大学生自愿传给借贷公司裸照的行为可以被认定为承诺，但其在无力还款时又后悔发照也应具有中止承诺的效力。因此，与其说女大学生自愿给出裸照的行为为被害人承诺，不如说该行为被定性为被害人过错更加合理。正是被害人的这种主动自愿的行为，给借贷公司实施违法犯罪行为提供了可能性，缔结了与危害结果间的因果关系。

尽管现行法律并未对被害人过错具体如何影响量刑作出细致规定，但通说认为被害人过错可以减轻加害人所应承担的刑事责任。但对借贷公司可以因此免责的观点，笔者并不认同。原因在于，当借贷公司无法回收欠款时，其并非仅有发裸照威胁这一违法手段可以选择。公司在可以依法向欠款人提起民事诉讼的条件下，依然选择以裸照威胁，并实施了发布裸照的行为，造成了相应的严重后果，主观恶性大，手段违法，具有社会危害性，这些都是不争的事实。综上，被害人固然有错，但错不致得让加害人免责。否则，此类借贷公司均可以被害人事前同意，被害人有重大过错来逃避其应负的刑事责任了。

总之，借贷公司以发裸照威胁女大学生还款的行为，在借款本金和法定最高利息额度内不承担敲诈勒索的刑事责任；借贷公司实施了发布裸照的行为，情节严重的，应承担侮辱罪的刑事责任；女大学生固然有错，但并不能免除借贷公司所应承担的刑责。

最后的最后，想对那些热衷于“裸条”借贷的公司说一句，在寻找发财捷径前请用你们朴素的法律观想一想什么可为，什么不可为，对知其不可为而为之的法律后果作一个或感性，或理性的预期。

还想劝那些“很傻很天真”的女大学生：

存你裸照的男朋友不能要；

要你裸照的信贷公司快举报。